Bestuurders met een aanmerkelijk belang (5% of meer van de aandelen) in een vennootschap moeten een gebruikelijk loon betaald krijgen. Meestal staan zij op de loonlijst van hun persoonlijke holding en worden de bedrijfsactiviteiten verricht op het niveau van één of meerdere werkmaatschappijen. De holding sluit dan een managementovereenkomst met de werkmaatschappij. Wanneer een holding een kleiner belang in de werkmaatschappij heeft dan andere aandeelhouders, vindt de Belastingdienst dat de bestuurders van deze holdings eigenlijk in loondienst zijn van de werkmaatschappij en dat die daarom loonbelasting en sociale premies voor hen af moet dragen. Dit hoeft echter niet altijd het geval te zijn, omdat dit afhankelijk is van alle feiten en omstandigheden, maar let wel op!

Rechtspraak verzekeringsplicht dga

De vraag of een dga met een minderheidsbelang wel of niet in loondienst is, wordt regelmatig voorgelegd aan de rechter. 

Hof Arnhem-Leeuwarden, 15-09-2020

Recentelijk heeft het Hof Arnhem-Leeuwarden zijn oordeel moeten vellen over een dergelijke kwestie. In deze zaak hadden twee personen (D en E) via hun persoonlijke holdings (respectievelijk C en B) een belang van 24% in werkmaatschappij A. B en C waren benoemd tot statutair bestuurder van A. De overige aandeelhouders hadden respectievelijk een belang van 37% en 15% in A.

Het Hof oordeelde in deze zaak dat D en E in loondienst waren van A, omdat aan alle aspecten daarvan (persoonlijk arbeid, loon en gezag) was voldaan:

• persoonlijke arbeid: D en E konden, vanwege hun kennis en visie, alleen zelf dit werk doen;
• loon: D en E kregen een beloning als tegenprestatie voor hun arbeid; én
• gezag: als statutair bestuurder vielen zij onder gezag van de aandeelhouders. Daarbij is niet relevant dat zij zelf ook (indirect) aandeelhouder van A zijn. Dit is de in de rechtspraak geldende lijn.

Ook de aanwijsregel voor directeuren-grootaandeelhouders (dga’s), de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder, kan D en E niet helpen om onder de sociale verzekeringsplicht uit te komen. Hiervoor zouden alle aandeelhouders alle aandelen moeten bezitten en daarvan ook allen een gelijk aantal aandelen. Daar alleen B en C bestuurder waren en de aandelen verdeeld waren onder vier aandeelhouders in de verhouding 37%, 24%, 24% en 15%, werd aan geen van deze voorwaarden voldaan.

Eerdere uitspraken socialezekerheidswetgeving 

Bovenstaande uitspraak lag echter niet helemaal in de lijn der verwachtingen, omdat in eerdere uitspraken over vergelijkbare situaties de uitkomst anders was voor de betreffende dga’s. Hof Den Haag besliste op 15 januari 2019 dat de minderheids-dga’s niet in dienstbetrekking waren bij de werkmaatschappij, omdat uit niets bleek dat dit de bedoeling was van de partijen. Het in de arbeidsovereenkomst met de holding opnemen van de doorlening van de dga’s aan de werkmaatschappij en het toepassen van de doorbetaaldloonregeling veranderen hier niets aan.

Ook Hof Amsterdam oordeelde op 1 maart 2016 dat twee minderheids-dga’s niet in dienstbetrekking waren bij de werkmaatschappij, mede omdat zij dit niet hadden beoogd en omdat de inspecteur dit niet aannemelijk heeft kunnen maken. Omdat de dga’s niet kunnen worden aangemerkt als werknemers, is de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder niet van toepassing.

De praktijk: dga in loondienst

Helaas merken wij dat de Belastingdienst in de praktijk in de meeste gevallen door uw holding heen kijkt en u dus vrijwel automatisch aanmerkt als werknemer van uw werkmaatschappij. De Belastingdienst toetst direct aan de Regeling aanwijzing directeur-grootaandeelhouder 2016 om uw sociale verzekeringspositie te bepalen.

Gezien de werkwijze van de Belastingdienst, is het, zeker als u (indirect) een minderheidsbelang heeft in één of meerdere werkmaatschappijen belangrijk om uw managementstructuur goed in te richten. Hierbij moeten de volgende zaken geregeld worden:

• Managementovereenkomst: het is noodzakelijk een goede managementovereenkomst te sluiten tussen uw holding en de werkmaatschappij(en). Hiermee kan een dienstbetrekking zo veel mogelijk worden uitgesloten. Daarnaast moeten erin onder meer afspraken worden gemaakt over de (opbouw) van de management fee.
• Arbeidsovereenkomst: naast een goede managementovereenkomst, moet u ook een arbeidsovereenkomst sluiten met uw holding. Hiermee legt u onder meer vast wat uw gebruikelijk loon is en dat deze ook zien op de werkzaamheden voor werkmaatschappijen.
• Zeggenschapsstructuur: naast een goede overeenkomsten, is het belangrijk om de zeggenschap binnen de organisatie goed in te richten. Het gaat dan met name over de stemverhoudingen die gelden bij het ontslag van de statutair directeuren. Indien uzelf namelijk voldoende zeggenschap over uw eigen ontslag, bent u niet sociaal verzekeringsplichtig.

Wilt u weten of uw huidige management- en/of arbeidsovereenkomst voldoet aan de eisen om een dienstbetrekking te kunnen uitsluiten of is deze aan een update toe, aarzel dan niet en neem dan contact met ons op. Onze loonheffingsspecialisten kunnen uw huidige managementovereenkomst beoordelen of stellen er net zo graag één voor u op.

Denkt u aan een herstructurering, vindt er een wijziging plaats in de aandelenverhouding binnen uw organisatie of wilt u een (her)beoordeling van uw situatie? De loonheffingsspecialisten van Visser & Visser kunnen u ook adviseren over de mogelijkheden om uw zeggenschapsstructuur te laten aansluiten bij de eisen van de socialezekerheidswetgeving.

Meer weten?

De auteur van deze blog, Tim Gulinski, werkt als Belastingadviseur vanuit ons accountantskantoor in Oud-Beijerland. Ook vanuit onze andere vestigingen adviseren wij u graag!